Botola di accesso al tetto comune situata in un appartamento, servitù di passaggio?

La risposta è positiva.

Il motivo è il seguente: la servitù, a dirlo è l’art. 1027 c.c., è il peso imposto sopra un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenete a diverso proprietario.

Tra i requisiti fondamentali per poter parlare di servitù, spicca il così detto principio “nemini res sua servit“, che tradotto sta a significare che nessuno può avere diritto di servitù su una cosa propria: d’altra parte se la cosa assoggettata ad un particolare uso è di proprietà di chi tale uso fa, perché dovrebbe esservi servitù?

Nel condominio le cose sono leggermente diverse.Le parti comuni, infatti, sono di proprietà di tutti e ciò cambia “la carte in tavola” poiché, come afferma la Cassazione, “essendo configurabile in uno stesso edificio la proprietà comune come entità distinta da quella individuale sotto il profilo sia materiale, essendo identificabili le cose condominiali, sia della titolarità del diritto, dato che, mentre colui che ha la proprietà esclusiva di singole cose è un soggetto individuale, titolare delle cose dl proprietà comune è un soggetto plurimo e diverso. E, come chiaramente si precisò nella sentenza n. 2003 del 1966, “se e vero che il condominio edilizio non e persona giuridica, ma è ente di mera gestione, è pur vero che trattasi di ente il quale mutua dalla persona giuridica alcuni strumenti (assemblea amministratori) ed agisce come proprietario delle cose comuni sia nei rapporti esterni sia in quelli interni del gruppo, così atteggiandosi come soggetto diverso da quello individuale” (Cass. 17 luglio 1998, n. 6994).

Insomma le parti comuni, se si richiede una utilizzazione differente da quelle lecite ex art. 1102 c.c., possono essere soggette a servitù in vantaggio di una singola unità immobiliare e viceversa. (Servitù e condominio. Che cos’è una servitù.)

Oltre a ciò che è attinente ai profili inerenti la titolarità dei fondi, è fondamentale la ricorrenza dell’utilità. Sempre la giurisprudenza ci ha specificato che nella determinazione di tale concetto “non si deve far capo ad elementi soggettivi ed estrinseci relativi all’attività personale svolta dal proprietario del fondo dominante, ma bisogna avere riguardo unicamente al fondamento obbiettivo e reale dell’ultima stessa, sia dal lato attivo che da quello passivo: essa deve costituire, cioè, un vantaggio diretto del fondo dominante, come mezzo per la migliore utilizzazione di questo” (Cass. 22 ottobre 1997 n. 10370).

In questo contesto, ad esempio, è stato affermato che il diritto di parcheggio nelle parti comuni o comunque in parti di proprietà esclusiva non rappresenta mai una servitù per mancanza del requisito dell’utilità nei termini sopra esposti.( Vedi anche: Non si può usucapire la servitù di parcheggio)

Un caso affrontato e risolto dalla Cassazione con la sentenza n. 8730 del 15 aprile 2014riguarda proprio l’assoggettamento a servitù di una parte dell’edificio di proprietà esclusiva a vantaggio della collettività condominiale.

Nella fattispecie esaminata e risolta dalla Corte regolatrice, un condominio chiedeva venisse accertata l’esistenza di una servitù di passaggio costituitasi per destinazione del padre di famiglia (E’ possibile usucapire una servitù di stillicidio per stendere i panni?) a favore della compagine riguardante la possibilità di utilizzare una botola che rappresentava l’unico passaggio utile per accedere al tetto comune.

L’esistenza della servitù fu accertata in primo grado e la sentenza di appello confermo quanto statuito in quella pronuncia. La Cassazione ha valutato legittima quella statuizione. Gli ermellini, esaminando il ricorso, infatti, sono giunti alla conclusione che non potesse ritenersi errato, sulla base delle valutazioni effettuate nell’ambito dei giudizi di merito, considerare esistente una servitù per destinazione del padre di famiglia (lo stato dei luoghi, ossia il passaggio, era tale fin dal frazionamento dell’edificio, ergo fin dalla costituzione del condominio) e non era possibile individuare, nemmeno astrattamente un altro passaggio per accedere al tetto comune. Di conseguenza la botola presente nella parte di edificio di proprietà esclusiva doveva essere considerate elemento materiale idoneo a considerare esistente una servitù di passaggio per l’accesso al tetto.